SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS HIPOTECARIOS. EL TRIBUNAL SUPREMO VUELVE A RECTIFICAR SU DOCTRINA.

Como viene siendo costumbre en los últimos tiempos, por mor de la presión mediática, el Tribunal Supremo, antes de publicar su sentencia, ha emitido una nota informativa con fecha de ayer 28 de febrero de 2018 en relación a la muy esperada resolución sobre los gastos hipotecarios, en la que indica:

El Tribunal ha partido de su propia jurisprudencia sobre la abusividad de una cláusula que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuye en todo caso el pago de los gastos e impuestos al consumidor, a pesar de que la ley, según los distintos supuestos, hace una distribución de los mismos.  

En los casos concretos sometidos a enjuiciamiento, en el Tribunal Supremo se discutía ya únicamente lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. El Tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:  

• Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

• Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

El fallo ha sido comunicado ya a los procuradores de las partes. El texto íntegro de las sentencias se dará a conocer en los próximos días.

Sin perjuicio de una lectura detallada de la Sentencia, cuando se publique, que necesariamente aportará más luz, el grueso de la cuestión viene definido en esta nota de prensa; con ello el Tribunal Supremo, vuelve sobre sus pasos y corrige su doctrina emitida en Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que constituía Jurisprudencia al ser dictada por el Pleno de la Sala Primera, sin voto particular sobre esta cuestión, y en la que decía precisamente todo lo contrario:

“…al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo (el banco) en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario,”

A mi modesto entender, es incomprensible e inaceptable, que durante más de dos años, el Tribunal Supremo, al igual que en su momento hiciera con las cláusulas suelo, haya propiciado con tan importante contradicción una situación de lamentable inseguridad jurídica para todo los ciudadanos, así como la presentación de miles de demandas amparadas en lo que sin lugar a dudas era doctrina jurisprudencial; especial gravedad tiene esta contradicción en el contexto candente de las cláusulas abusivas, de tal magnitud en su litigiosidad, que ha ocasionado que en el corto espacio de poco más de dos años cambie la competencia de los Juzgados Mercantiles a los de Primea Instancia y de estos los Juzgados especializados de nueva creación

Más grave es la contradicción cuando la doctrina de la sala tercera en relación al sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (AJD), en la que ahora la Sala primera sustenta su cambio de doctrina, era muy anterior al dictado de la Sentencia de 23 de diciembre de 2015. A expensas de leer detalladamente la Sentencia, difícil se me antoja la justificación del cambio de criterio, o en su defecto la asunción del error, pues resulta evidente que si no es una cosa ha de ser la otra, y en ambos caso, los ciudadanos merecen una explicación muy razonada.

A los pocos meses de dictarse la referida Sentencia, y dada la trascendencia económica de la cuestión, la reclamación de nulidad de la cláusula de gastos con o sin otras cláusulas abusivas ha sido una de las reclamaciones más numerosas que se han presentado en los Juzgados españoles. Desde un primer momento la doctrina de los Juzgados y las Audiencias Provinciales ha estado dividida, y han sido muy variadas el tipo de resoluciones que se han dictado sobre el particular.

Algunas resoluciones consideraban que dado que esta doctrina tenía carácter de jurisprudencia, debían acatar su contenido, tal y como ocurriera con el efecto restitutorio de la cláusula suelo, pese a que pudieran llegar a discrepar de dicha doctrina, al entender que la jurisprudencia es fuente del derecho, y vincula conforme al artículo 1.6 del Código Civil. Lamentablemente este criterio no ha sido tan mayoritario, como ocurrió tan injustamente con la cláusula suelo y la limitación de la devolución de cantidades a mayo de 2013.

Las mismas conclusiones alcanzaban algunas resoluciones no sólo por ese argumento, sino porque la misma razón que justificaba la declaración de nulidad de los gastos de notaría y registro, debía aplicarse también al IAJD, en cuanto todos ellos son gastos que no se causan en interés del prestatario, pues si el banco no pretendiera beneficiarse de la garantía hipotecaria para la devolución del préstamo, que va en su exclusivo beneficio, no se hubiera incurrido en tales gastos, tratándose de una imposición al consumidor.

Otras resoluciones, acataban el contenido de la doctrina de la Sala tercera del tribunal Supremo (la de lo contencioso administrativo), y entendían que pese a la doctrina de la Sala primera (la de lo civil), dado que con claridad el sujeto pasivo del impuesto de AJD era el prestatario, procedía no declarar nula la cláusula que imponía al consumidor el pago de dicho impuesto, tal y como ahora ha rectificado el Tribunal Supremo

También han habido resoluciones intermedias, que entendían que si bien el sujeto pasivo era el prestatario, la cláusula debía ser declarada nula, pues la abusividad la determinaba la generalidad con que estaba redactada la cláusula que imponía al consumidor no en concreto el IAJD, sino cualquier impuesto presente, pasado o futuro, que tuviera relación con la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario; no obstante esta declaración de nulidad, en muchos casos, no se acordaba la restitución del IAJD al entender que no había sido pagado indebidamente. En esta línea, en algunos casos se entendía que era una estimación sustancial de las pretensiones y se condenaba en costas al banco.

La situación actual es algo confusa, no sabemos si la nueva doctrina del Tribunal Supremo será modificada por la Justicia Europea. A diferencia de en otros casos, aquí se ha dictado con unanimidad de los magistrados, sin votos particulares.

En justicia entiendo que los Juzgados que acaten el criterio del Tribunal Supremo, que será la gran mayoría, deberían ser conscientes de la situación generada y que las demandas presentadas hasta la fecha tenían amparo en la rectificada doctrina jurisprudencial y dado que sí se estimará la nulidad de otros gastos, habrían de valorar una estimación sustancial de las pretensiones del prestatario a efectos de condena en costas a los bancos, lo contrario iría en evidente perjuicio de los consumidores.

Para bien o para mal, queda unificada la doctrina, por lo que desde este momento cobra más seguridad la reclamación, pues no es de esperar nuevos cambio de doctrina; por ello animamos a todos los consumidores que estaban expectantes para iniciar sus demandas, pues ahora es el momento para hacerlo, independientemente o junto a otras cláusulas abusivas.

JUAN PUEBLA ARJONA

Derecho Bancario.

EQ ABOGADOS.